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55、企业上市面临哪些法律风险?

2016-11-01     民营企业(中小企业)法律问题百问百答     访问次数:0

      1)主体资格风险

      证监会所颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》中的发行条件中明确了主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用等内容,从企业发展进程的时间坐标上涉及到企业的前世、今生和来世。从法律角度而言,企业最易出现的风险在于其前世(主体资格)存在一些问题。公司的主体资格(设立与沿革)是企业上市审核过程中间审核人员最为关注的法律问题,因为这涉及到公司的股本是否属实,公司的股东取得股份是否合法,公司作为一个上市公司的主体资格是否成立的基本判断。发行条件要求企业是依法设立,合法存续的,公司身份清白;企业历史沿革是清晰可见,历次增资、重组、扩张、股权转让、引入战略投资者合法合规。

      2)公司主要资产方面的法律风险

      拟上市公司在土地、房产、无形资产、商标专利等方面主要存在权属方面的问题。

      (1)企业产权问题。对于一些名义为国家(或集体)所有但实质为私人所有的公司,为了避免出现产权纠纷。首先应当对企业定性,明确其是国有(集体)还是个人所有,一般要求发行人出具省级政府的确认文件,确立法律主体,然后再进行其他方面工作。对于一些将国有资产转让给个人的情况,应按国资部门要求履行评估确认手续,并报送国资部门批准,按国资部门的要求进行产权交易。

      (2)行业及公司持续表现问题。公司所处行业状况、公司在行业中的地位、市场占有率、持续发展能力等都会对拟上市公司有影响。

      (3)土地问题。如公司在上市前取得的土地使用权不合法,一律要求予以纠正。

生产经营用地一定要合法、合规,具有土地使用或其他权利,不应当有现实的或潜在的风险;如果募集资金投资项目中有新增用地,必须签署了正式的土地出让合同,有明确的出让价格,并拥有土地使权;如果是拟发行上市的房地产公司,募投用地必须拿到土地使用权证和规划许可证。

      (4)其他问题,拟上市公司的资产完整性也要高度关注。商标、专利、土地、主要生产经营用的厂房等是否完整地进入拟发行上市公司,也需要高度关注;此外,董事、监事、高管还应遵守竞业禁止的规定,书面保证不投资与拟发行上市公司同类业务的公司。

      3)知识产权风险  

      (1)企业存在知识产权信息披露不实问题。拟上市企业应尽到知识产权等相关信息的披露义务。中国证监会要求上市企业对自身知识产权的内容,包括商标、专利、专有技术的取得、使用、价值等情况进行真实、准确、完整、及时披露。广东省企业无形资产管理与保护协会制定的《上市企业无形资产信息披露指引》第二十七条规定,企业在定期报告中要对报告期内所发生所有的知识产权(无形资产)诉讼情况进行总括的披露;第二十九条规定,上市企业不得以任何借口拒绝披露知识产权(无形资产)信息。

      (2)存在知识产权纠纷的风险。知识产权作为企业生产和销售的重要资产如有纠纷特别是核心知识产权的纠纷不仅会使企业负担较大的诉讼成本,影响其当期的财务状况,而且会使企业进一步发展或保持持续盈利的能力处于一种不确定的状态,而不确定即意味着企业对这些知识产权的使用存在一定的风险。发行人在使用的商标、专利等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险往往构成企业上市的“硬伤”。

       4)对赌协议风险 

      (1)证监会要求股权是相对比较稳定的,但是对赌协议在没有发行上市之前,都可能产生调整,比如说因发行没有成功,业绩不达标等进行股权调整,而上市材料审核期间股份是不允许调整的。如果有股份比例调整的业绩对赌协议,则意味着公司的股权处于不确定状态,证监会不允许这类企业申报上市材料,所以即使投融资双方有这样的约定也都是私下约定。如不能如实披露,又存在信息披露方面的问题。

      (2)约定每年的基本分红回报问题。依照法律规定,最有效的约定应该在《公司章程》中约定,该类约定分红实际是“优先股”,但又享受“普通股”的权利而不承担“普通股”的义务,这并不符合中国《公司法》精神,国内上市股票种类只有普通股,因此《公司章程》也不会支持这样的约定。此外,当公司先后经历几轮融资后,这种分红约定操作起来也有很大的难度。

     (3)回购操作问题,按《公司法》的规定,回购股份需要注销,但注销系减少注册资本的行为,需要公告并取得债权人的认可。而且,当回购涉及股东人数众多的时候,回购法律主体协调难度很大,特别是在融资企业多轮投资的情况下操作难度更大。

     (4)如果存在现金补偿的对赌协议,容易存在融资以后资金的用途会被控股股东用来偿还风险投资公司,从而损害中小股东的利益的可能性。

     (5)对赌协议还存在着是否符合法律法规强制性的规定,是否存在显失公平、欺诈、趁人之危的条款,是否如实披露、执行状态如何等问题。从上市角度来考虑的话,对赌协议应当在上市前执行完毕,且协议中不能存在上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等条款。