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59、境外投资会有什么法律风险?

2016-11-01     民营企业(中小企业)法律问题百问百答     访问次数:0

      我国《境外投资管理办法》中规定的境外投资,是指在中华人民共和国境内依法设立的企业(不包括中央企业)通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。商务部和省级商务主管部门通过"境外投资管理系统"(以下简称"管理系统")对企业境外投资进行管理。

      企业境外投资应当遵守投资目的地法律法规、尊重当地风俗习惯,履行社会责任,做好环境、劳工保护、企业文化建设等工作,促进与当地的融合。

      企业境外投资,面临的法律风险主要体现在以下几个方面:

      1)不了解东道国的投资法律环境

      一些企业海外投资常常被投资国的丰富的自然资源以及低廉的劳动成本吸引,不实际对投资国家关于外商投资法律及政策进行调查,轻率作出投资决定。 

      例如,有很多矿企被刚果民主共和国(刚果(金))丰富的铜、钴、黄金等矿产资源所吸引,仓促进入刚果(金),而缺乏对这个国家的投资环境尤其是法律环境的充分了解,等到进入了这个国家,才发现原矿不能出口,必须对开采出来的矿石进行一定程度的加工。 

      又如,某个企业准备去柬埔寨种植木薯用来制淀粉,如果没有进行预先的法律环境调研,就不会知道,在柬埔寨,如果公司中的外国股东持股超过 50%,则该公司被认定为外国公司,那么这个公司不能成为柬埔寨土地的所有人。当然这个问题有解决方案,因为通过进一步的调研可以发现,如果以土地特许的方式通过租赁取得使用权,最多可以享有70年土地使用权。 

      因此,做海外投资之前,需要对东道国做一个法律环境调研,而法律环境是投资环境中非常重要的一个指标,投资环境的好坏,甚至比项目的好坏更为重要。投资东道国的种种法律规定,决定了企业该如何投资,甚至是否投资。 

      一般而言,需要从东道国法律规定的资本准入制度、投资促进政策、本土化政策、企业形式、产业开发政策、劳动法律制度、环保以及外汇管理制度等方面着手。

      2)缺少对项目的深度调查

      有很多中国企业海外投资的时候,轻信项目合作方的陈述,不对项目做深入的尽职调查。不做尽职调查导致的风险可能是灾难性的,包括收购的资产的合法性以及权属问题,有可能收购的公司有巨大的隐藏债务或者诉讼风险,甚至公司本身已经不再合法存在。 

      在海外的尽职调查方面,尤其是当涉及到发展中国家、法制不健全的国家的项目时,一定要高度重视进行现场调查。不仅仅局限于对资料的审查,而且要做深入的访谈,与项目公司的管理层、员工进行访谈,特别应当对投资国的政府部门进行访谈,从而发现项目本身可能存在的问题。

      3)不仔细设计投资结构,不设离岸公司,导致收益风险 

      在参与的海外投资的项目中,常常能见到简单化处理投资结构的案例。中国企业用境内的公司直接作为股东到投资东道国设立项目公司,不愿意为这个投资项目在某个国家或者地区设立离岸公司,而作为境外项目公司股东的中国公司可能是一个大型央企或者是一个上市公司,这样简单化的结构无论是在税务减免、投资企业责任规避、还是投资撤出的便利性上都可能遇到较大的问题。

      一家上市公司在境外直接设立的电信公司的转让项目,就出现了这样的问题。该项目由境内上市公司与投资东道国政府直接设立,由于投资结构过于简单化,在转让过程中遇到三个问题:首先,由于电信行业的特殊性,项目的转让必须得到东道国的电信部的批准,批准过程既费时又费力,导致很高的沟通成本,从而大大延缓了交易时间;其次,该东道国对投资的资本溢价征收高达20%的资本利得税,假如转让溢价为2亿美元,则需要缴纳高达4000万美元的资本利得税,这是一笔巨大的损失;第三,由于转让主体是国内的上市公司,涉及到很复杂的披露问题。

      如果这个项目在当初投资时,在中间设立一层或者二层离岸公司,在转让时,直接转让中间的离岸公司,不仅仅不需要经过东道国的审批,还可能省掉大额的资本利得税(很多离岸地如香港是没有资本利得税的)。所以巧妙设计投资架构可以大大减少利润损失风险。

      4)逃避国内主管部门的审批,导致合规风险以及项目转让时的瑕疵

      根据法律,中国企业去境外投资,必须在相关主管部门如国家发改委、商务部进行审批,去国家外汇管理局备案。根据投资企业情况和投资领域的情况,一些项目还需要报备国资委、国土资源部等相关部门。

      很多企业急于在海外拿到项目,或者觉得境内的这一套审批程序耗时费力,往往逃避境内审批,直接用境外的资金进行投资,直接在境外设立用于投资的离岸公司或者项目公司。前期看来,似乎效率高,省了不少事。但是撇除由于不合规导致的处罚风险不谈,在项目希望上市或者转让时,由于前期没有进行合法审批的问题就构成一个不大不小的瑕疵,可能给项目上市或者转让带来一个极大的麻烦。交易所或者项目受让方可能据此认为未经中国境内主管部门审批构成一个瑕疵,因此延缓上市或者给转让造成困难。

      因此,企业在海外投资的时候,不要轻视境内审批这一环节,考虑到审批的过程较长,建议企业多与相关部门进行提前深入沟通,充分准备相应的材料。

      5)不重视谈判签约,制造交易陷阱或者违约风险

      中国企业的海外投资有不少是跨行业投资、脱离主业投资,对于海外投资的行业(例如矿业领域)不熟悉,在谈判和签署合同的时候由于不了解相关行业的细节,临时招募的团队又不能充分发挥其作用,从而出现在项目谈判时忽略项目的细节。此外,中国企业急于拿到项目,可能还作出一些不可能实现的承诺,例如承诺一些不现实的工期和项目进展计划,最后给自己造成违约风险。 

      此外,在谈判的过程中,中国企业可能往往相信投资东道国的官员所作出的一些口头承诺,不将这些承诺落实到文字,最后由于该官员离职等原因导致承诺不能兑现。在谈判签约中,如果合作方是外国国家,中国企业往往不了解签署“国家合同”的特殊性而面临一系列风险。

      国家合同是指由一个国家和一个外国私人投资者签订的合同。有时也被称作经济开发协议,主要适用于石油、矿业以及其他资源开发领域。在国家合同中,一方是私人,另一方是东道国国家,而东道国国家具有主权国家和商事主体的双重属性。这种合同中,具有主体的不平等性:国家具有立法权、司法裁判权、征收权等主权。就内容而言,这类合同既涉及商业权利义务的分配,也涉及东道国行使经济主权的内容,例如授予特许经营权、给予税收或者关税减免。

      在这类国家合同中,在选择管辖法律以及争议解决条款时,一定要注意其与一般商事合同的区别,尽量避免东道国既当运动员又当裁判员,还当规则制定者的情况。此外,还要避免东道国政府所做的承诺因为违反本国宪法而不能兑现的情况。

      6)轻视项目流程管理,造成谈判失利或者项目前期的违约风险

      海外投资前期筹备、谈判签约、交割后的项目实施是一个系统工程,必须有严格的项目流程管理意识。从一开始接触签署保密协议、独家谈判协议到组织尽职调查、企业内部审批以及到交割,都必须有严格和周密的计划,提高组织和决策的效率。 

      很多企业在与合作方签署一个备忘录或者独家谈判协议之后,开始走企业内部审批,然后是集团审批等冗长的程序,由于事先与上级企业沟通不够,在独家谈判期限到期之后内部程序尚未走完,最后项目被第三方抢走。还有些企业在拿到项目基本信息后,立即开始着手在国内寻找合作方,而忘记保密义务的重要性,导致违反保密承诺。此外,在中介机构的聘请上,片面相信国际大牌机构,而国际大牌机构往往将相应工作转委托给当地的中介机构,工作成果差强人意。上述种种,都可能影响项目的效率,甚至导致项目的风险,因此须通过企业认真组织流程,聘请真正专业的中介机构才能避免。

      7)法律文件管理混乱,导致项目退出和诉讼时由于证据不充分等而失利 

      中国企业进行境外投资项目,很少有企业对项目法律文件和资料进行规范管理。往往是文件和资料分布在不同的部门,还有一些企业的重要的法律文件和资料甚至丢失。如遇项目转让时,企业无法迅速应对受让方的尽职调查。接到项目受让方的尽职调查文件清单时,才发现项目法律文件和资料无法及时提供,不得不临时补办,工作变得非常被动。此外,由于不重视法律文件的管理,一旦遇到在境外的诉讼,往往发现相关的证据由于没有保管好,在诉讼时非常被动,面临败诉风险。

      8)政治风险

      政治风险与法律工作密切相关。

      第一,政治风险往往以法律风险的形式表现出来,外国的政府在违约之前,在进行国有化或者征收之前,往往从签署的合同或者外国投资者履约过程中找毛病,如果投资企业与外国企业或者政府签署的协议有一点不符合该国法律甚至宪法以及国际条约,或者在履约过程中有一定违约的行为,就会被东道国政府作为把柄,要求修改或者终止协议。

      第二,政治风险在一定程度上可以通过投保的方式来获得救济,能够承保这类风险的机构在国内有中国出口信用保险公司,在国外有世界银行下设的多边投资担保机构 MIGA。在遇到政治风险的时候,这类保险机构可给予赔偿。